I fredags kom Stockholms tingsrätts dom i fallet som rör blockering av The Pirate Bay och Swefilmer i Bredbandsbolagets nät. MI:s Daniel Johansson kommenterar utfallet.
Det var ganska många som blev överraskade, en del positivt, en del negativt. Detta eftersom så många domstolar i länder runt omkring oss kommit fram till helt andra slutsatser. På det sättet sticker Stockholms tingsrätts dom ut, rejält. De flesta hade nog mer eller mindre förväntat sig en dom för blockering, och en överklagan från Bredbandsbolaget.
Trots att jag inte är jurist, har jag professionellt följt den digitala utvecklingen i över tjugo år, och jag tycker det finns något intressant med den här domen som är värt att fundera över.
Argumentationen från tingsrätten bygger delvis på vad som kallas ”social adekvans” inom straffrätten. Lite slarvigt kan man säga att begreppet betyder att en domstol kan bestämma sig för att inte ge en fällande dom, trots att de egentligen borde göra det.
Infosoc (EUCD-direktivet från 2001) är väldigt tydligt, det står: ”Medlemsstaterna skall se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet.”
I domen står att det är ”ostridigt” att Bredbandsbolaget är en sådan mellanhand som beskrivs ovan. Alltså, enligt direktivet borde det vara uppenbart att rättighetshavare ska kunna begära ett föreläggande mot Bredbandsbolaget, framför allt när det gäller The Pirate Bay, med tanke på tidigare domslut rörande tjänsten.
Problemet är bara att svensk lagstiftning inte implementerat Infosoc med den ordalydelsen.
I svensk upphovsrättslag ligger fokus istället på medverkansansvar, vilket tingsrätten menar skulle kunna vara ett avtalsförhållande mellan Bredbandsbolaget och t.ex. Pirate Bay, eller någon annan form av mer aktiv medverkan till det upphovsrättsliga intrånget som tredje part gjort.
Man menar att den befintliga möjligheten, genom IPRED-implementeringen, att kunna lagföra de individer som de facto begår intrånget i upphovsrätten är tillräckligt för att Sverige ska följa Infosoc, och att allt annat skulle vara ”tillägg” som inte behövs.
I domen står: ”Vid en bedömning av de samlade omständigheterna blir tingsrättens slutsats att B2 Bredbands verksamhet i dess helhet är att anse som socialt adekvat trots förekomsten av andras brott mot upphovsrätten.”
Social adekvans i samband med domslut är dock starkt kritiserat från många håll. En del menar att det direkt strider mot kravet om förutsägbarhet och legalitetsprincipen, och blir mer ett godtyckligt verktyg för att fatta domar.
Det tingsrätten säger skulle alltså kunna tolkas som att Bredbandsbolagets samlade verksamhet är till större nytta för samhället än det obehag som tillgången till dessa pirattjänster innebär för rättighetshavarna.
Hade lagstiftarna en gång i tiden beslutat sig för att faktiskt nyttja den text som direktivet innehöll, som gjorts i andra länder, hade det aldrig varit något snack om saken.
Men, nu står ju tingsrätten med en lagtext som gör att rättighetshavarna måste bevisa medverkansansvar, och det är ju en helt annan sak än ett föreläggande om att hindra tredje parts intrång i upphovsrätten.
Det vi måste komma ihåg är att i en hel del länder har internetoperatörerna själva frivilligt samarbetat med rättighetshavarna för att blockera sajter som med prejudikat bevisats ägna sig åt illegal verksamhet, utan att det har krävts något domstolsbeslut, och helt lagenligt.
Detta sker inte i Sverige. Och den enkla anledningen tror jag är att motståndet är ytterst starkt från olika aktörer att peta i vad folk ska och inte ska få göra på internet. Det gör man inte, oberoende av om det är brott eller inte. Eller i alla fall för det mesta.
.SE kämpade hårt mot att domänen thepratebay.se m.fl. skulle förverkas, men tidigare i år blev det klart att domänen helt enkelt inte får användas längre. Rubriken hos webbtidningen IDG i det sammanhanget var ”Det stoppar inte piraterna men symbolvärdet är starkt. The Pirate Bay ska bort från svenska internet.”
Så var det, och The Pirate Bay med toppdomänen .se är borta. Därmed så klart inte borta från internet, inte heller det ”svenska”.
Nyckelordet i IDG:s rubrik måste dock anses vara ”symbolvärde”.
De flesta undersökningar visar att även om en operatör blockerar en viss domän, kommer de användare som fortfarande vill ägna sig åt den ofantligt jobbiga verksamheten att illegalt ladda ned och hålla på med en massa filer, hitta nya vägar.
The Pirate Bay och Swefilmer är idag egentligen rätt ointressanta. The Pirate Bay har sjunkit som en sten och ligger kring plats 3 400 och skvalpar som mest populära sajt på webben, medan en sajt som ExtraTorrent.cc t.ex. ligger kring plats 330.
Stockholms tingsrätt vågade inte ta beslutet att utveckla sitt domslut och lägga den ”sociala adekvansen” åt andra hållet, till rättighetshavarnas fördel. Vilket kan anses vara märkligt eftersom det är den sociala adekvans som råder i vår omvärld. Istället ansågs det andra symbolvärdet vara viktigare.
Till tingsrättens fördel måste ändå sägas, lagtexten kräver medverkan, och det är troligen svårt att bevisa en operatörs direkt aktiva medverkan. Men, det känns besvärande att en tjänst som The Pirate Bay, där vi redan har ett prejudikat om att verksamheten är illegal, inte leder till mer samverkan från de svenska operatörerna själva.
Hur som helst, när fallet förhoppningsvis kommer upp i hovrätten, kommer det då vara symbolvärdet, den faktiska/praktiska effekten som själva aktiviteten kan tänkas ha, den sociala adekvansen, det kanhända felaktiga (eller korrekta) beslutet att implementera Infosoc som det gjordes i svensk lagstiftning, eller något annat som kommer ligga i huvudfokus?
Ingen aning, men grundfrågan handlar ju om man kan se ett företag som Bredbandsbolaget som ett Vägverket, ett Vattenfall, ett E.ON, en kommun, eller någon annan agnostisk aktör som ”skyfflar” något, eller om operatörer ska ses som mer ansvariga än leverantörer av el, vägar och vatten, helt enkelt för att man faktiskt har möjlighet att hjälpa till på ett annat sätt än vad de övriga ”skyfflarna” kan, för att förhindra brott.
Om en elleverantör som en del av den befintliga infrastrukturen kunnat identifiera exakt vem som använder sin el till olagliga aktiviteter, och även vilken aktivitet, och kunnat förhindra den genom att stänga av elen till just den aktiviteten, hur hade det sett ut då? Eller en vattenleverantör som hade haft möjligheten att se vilka som använde vattnet till hembränning och odling av diverse gröna plantor, och som hade kunnat ”blockera” vattentillförseln för just detta? Om Vägverket hade haft möjlighet att se exakt vilka lastbilar och fordon som innehöll droger eller smuggelgods, helt enkelt för att de åkte på deras vägar, och infrastrukturen redan fanns på plats för att tekniskt ”blockera” sådana fordon från att använda vägnätet?
Hade Vägverket, Vattenfall, E.ON, och de andra skyfflarna velat hjälpa till?
Hur hade det sett ut? Det kan man fråga sig.
Daniel Johansson
